Gás natural e incertezas tributárias
Desde 16/03/2021, a chamada Lei do Gás, objeto do PL 4.476/2020, aguarda sanção presidencial e traz ferramentas para expansão da abertura do mercado, como o acesso de novos agentes a gasodutos de escoamento e instalações de tratamento.
A medida é mais uma iniciativa do governo que, em 2016, deu início ao plano Gás para Crescer, com o fim de dar maior competitividade ao setor, além de atrair novos investimentos, gerar empregos e reduzir o custo do produto para a população.
Até então, a infraestrutura de escoamento de gás natural era exclusividade da Petrobras, o que impedia o acesso de outros agentes à rede que leva o gás às distribuidoras estaduais. A abertura do mercado põe fim ao monopólio e permite que novos agentes tenham acesso à infraestrutura necessária para comercializar livremente o produto.
No novo mercado, comercializadores e usuários livres contratarão diretamente distribuidoras estaduais para movimentar esse gás natural por seus gasodutos e garantir a entrega ao destino. Diferentemente da operação tradicional, a distribuição do gás pelas concessionárias estaduais não mais pressupõe a venda da molécula, restringindo-se ao compromisso de recebimento de moléculas de gás em dado ponto e de entrega em outro, por meio de gasoduto devidamente conservado e em condições técnicas de operação.
Ainda que a legislação regulatória tenha avançado, entraves tributários ainda preocupam o setor. Na prática, as normas tributárias não se adequaram à nova dinâmica de comercialização de gás natural e não estão preparadas para o novo papel das distribuidoras de gás canalizado no mercado.
Considerando que o contrato de uso da rede de distribuição no novo mercado pressupõe o compromisso de recebimento e entrega de gás em pontos distintos de um gasoduto de distribuição, entendemos que a natureza jurídica da nova atividade desempenhada pelas concessionárias mais se assemelharia a um contrato de transporte de mercadorias.
Porém, o tratamento regular desse tipo de serviço hoje na legislação tributária não acomoda perfeitamente a operação, pois, como se trata de um bem fungível, é impossível mapear o efetivo trajeto percorrido pelas moléculas injetadas no gasoduto simultaneamente por diferentes agentes.
Mais do que a mistura de moléculas de gás de titularidades distintas no mesmo duto, no novo mercado, não há como assegurar identidade entre o fluxo físico e o contratual do gás – não necessariamente a molécula de gás entregue no ponto de saída contratado será a mesma injetada no ponto de entrada pelo contratante.
Esse descasamento entre os fluxos físico e o jurídico pode, inclusive, atrair conflitos de competência, para fins de ICMS e ISS, entre estados e municípios por onde os gasodutos passem, além de fundadas dúvidas sobre a correta forma de preenchimento do conhecimento de transporte emitido para documentar a operação.
Na tentativa de atenuar o problema, o Confaz editou o Ajuste Sinief 03/2018, que prevê tratamento especial para a circulação e o transporte de gás natural por dutos no livre mercado e permite que o conhecimento de transporte considere o fluxo contratual do gás, com base na quantidade medida nos pontos de entrada e de saída fixados em contrato.