A imunidade do ITBI não alcança imóvel de valor maior do que o capital social da empresa

Alexandre de Moraes

Celso de Mello

Dias Toffoli

Gilmar Mendes

Luiz Fux

Roberto Barroso

Rosa Weber

Por maioria de votos, o STF decidiu, em sede de repercussão geral, que não há imunidade tributária do ITBI na transferência de imóveis ao patrimônio das pessoas jurídicas se  o valor do imóvel for maior do que o capital social da empresa. A tese fixada foi a seguinte: "A imunidade em relação ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156, da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado" (RE 796.376). 

O voto vencedor foi do Min. Alexandre de Moraes, para quem a imunidade do ITBI está vinculada ao valor destinado à integralização do capital social. Segundo ele, “o que não se admite é que, a pretexto de criar uma reserva de capital, pretenda-se imunizar o valor dos imóveis excedente às quotas subscritas, ao arrepio da norma constitucional e em prejuízo ao Fisco municipal”. 

O relator, Min. Marco Aurélio, restou vencido porque afastava a incidência do ITBI sobre a reserva de capital que também faz parte do patrimônio líquido – o ágio na subscrição de quotas deveria receber o mesmo tratamento da integralização de capital pura e simples.  

Por outro lado, no tocante à integralização de capital em pessoa jurídica com atividade imobiliária, o voto do Ministro Alexandre de Moraes possibilitou uma nova discussão sobre a imunidade do ITBI. Para o Ministro, só não haveria imunidade nas operações de transferência de bens e direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção da pessoa jurídica. 

O alcance desta decisão vem gerando grande discussão, até pela peculiaridade do caso concreto, por ser bastante comum a (i) contribuição de imóvel ao patrimônio de uma sociedade, com base no valor constante da declaração de imposto de renda tal como permite a legislação (art. 23, Lei 9.249/95); e, em contrapartida, (ii) a tentativa do fisco de tributar o ITBI considerando o valor venal (ou de mercado) do bem contribuído, ainda que ele seja destinado ao patrimônio de pessoa jurídica sem atividade imobiliária. O Tema 796 não tratou sobre essa controvérsia, embora possa, indiretamente, dar força a essa pretensão dos fiscos municipais. Também já existe pretensão do fisco estadual, em situação semelhante, de cobrar o ITCMD. Ambas pretensões violam a norma constitucional.