Antitruste e mudança climática
A agenda de sustentabilidade entrou no radar das autoridades antitruste pelo mundo, e no Brasil não é diferente. Discussões estão em curso sobre como incorporar objetivos ambientais, econômicos e sociais ao direito concorrencial sem comprometer suas vocações.
Dentre tantos temas, mudança climática é talvez o mais crítico, ao qual vale a advertência de SIMON HOLMES em documento para a OCDE: enfrentamos emergência climática a representar verdadeira ameaça existencial; nesse tema, ação urgente se faz necessária, esforços devem ser coligidos de todos os envolvidos -- governos, setor privado e indivíduos --, e o antitruste deve ter papel complementar e não detrator das ações que precisam ser adotadas (“Climate Change and Competition Law – Note by Simon Holmes”, DAF/COMP/WD(2020)94, 01.12.2020, §§ 2-4, 11-12 e 42).
A via primordial para conter a deterioração climática certamente será a regulação, a estabelecer de forma direta as medidas para reverter o quadro atual, inclusive suas fontes de financiamento. Mas não há razão para o antitruste perder a oportunidade de contribuir com essa agenda, para além de advocacy destinada a garantir que a regulação seja concorrencialmente neutra. Serão necessários ajustes, alguns mais controvertidos do que outros, mas eventuais inovações de enforcement antitruste à parte, algumas medidas já se podem esperar mesmo dentro do quadro convencional.
Ilícitos antitruste poderiam ser sancionados com agravantes quando prejudiquem produtos ou tecnologias mais carbono-neutras. Trata-se de aplicação concreta de agravantes já previstas na Lei 12.529/2011: gravidade da infração (art. 46-I), perigo de lesão à economia nacional ou a terceiros, (art. 46-V) e efeitos econômicos produzidos no mercado (art. 46-VI). Dada a urgência e potencial irreversibilidade dos prejuízos climáticos, é possível ver emprego mais frequente de medidas preventivas (art. 84, Lei 12.529/2011) para salvaguardar o resultado final da investigação sempre que a conduta afete negativamente a competiçãoe as medidas de contenção da mudança climática.
Se a concorrência costuma gerar resultados mais eficientes, haverá situações em que a cooperação entre empresas também pode trazer benefícios. Para evitar redundâncias de atividades, ou para implementar projetos cuja escala mínima é superior à dos agentes individuais, ou para adotar padrões mais eficientes porém que geram desvantagens aos pioneiros, a coordenação entre empresas visa a objetivos legítimos. Mantidas salvaguardas para que seja acessória, limitada ao estritamente necessário, e não prejudique a competição vigorosa no mercado, é possível que tais atividades coordenadas sejam desenvolvidas sem violação antitruste. A extensão desse raciocínio à adoção de tecnologias limpas, à difusão de padrões de produção com menor pegada de carbono, ou ainda às práticas comerciais mais sustentáveis de produção ou consumo é imediata, e deve ser admitida sem grandes choques na aplicação do direito concorrencial.
Concentrações que levem a participações de mercado mais elevadas também podem ser admitidas sob a Lei 12.529/2011, via balanceamento de eficiências, quando necessárias para atingir maior produtividade (art. 88, §6-I, “a”); melhor qualidade (art. 88, §6-I, “b”); ou eficiência, desenvolvimento tecnológico ou econômico (art. 88, §6-I, “c”), desde que repassada parte importante dos benefícios aos consumidores (art. 88, §6-II). Como concretizar esse raciocínio na prática demandará desafios, como: quantificar os benefícios econômicos propiciados da economia menos intensiva em carbono; quais grupos de consumidores devem ser considerados nesse cálculo, qual o horizonte temporal e a taxa de desconto apropriados. Mas não são dificuldades alheias à mecânica que se enfrenta tradicionalmente na estimação de eficiências.
Face à natureza dos problemas climáticos, as discussões terão dimensões além das fronteiras nacionais e exigirão cooperação com autoridades antitruste de outras jurisdições. Diante das especificidades da matéria, será também altamente benéfica a cooperação mais próxima entre autoridades antitruste, ambientais e científicas, a fim de estabelecer decisões antitruste sólidas e baseadas em evidências científicas.
Este conteúdo faz parte do e-book "Mudanças Climáticas e a transição para uma economia de baixo carbono". Clique aqui para acessar os outros artigos.
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