Judicialização de atos de concentração: movimentos recentes

Assim como qualquer ato administrativo, as decisões do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) são passíveis de revisão por parte do Poder Judiciário, que detém competência constitucional para revisar, suspender e até mesmo anular decisões tomadas por entes administrativos, caso haja ilegalidade.

Decisões proferidas pelo CADE, no contexto de processos administrativos sancionadores, são rotineiramente questionadas no âmbito judicial.

Essa prática histórica vem sofrendo alterações recentemente: nos últimos anos, ao menos três atos de concentração aprovados pelo CADE foram também objeto de questionamentos no Poder Judiciário – movimento que merece atenção dos agentes de mercado:

• Disney / Fox:

Em fevereiro de 2019, o CADE aprovou com restrições a aquisição da Fox pela Disney, após celebração de acordo em controle de concentrações (“ACC”), no qual Disney se comprometeu a realizar desinvestimentos. Após os desinvestimentos não terem sido concluídos (por alegada ausência de compradores), o CADE determinou a revisão da operação e, em maio de 2020, celebrou novo ACC, no qual Disney se comprometeu a medidas comportamentais de distribuição de determinados eventos esportivos por um período em específico.

Posteriormente ao trânsito em julgado da decisão do CADE de homologação dos novos compromisso, a empresa RMS ajuizou ação com pedido de tutela de urgência solicitando suspensão da decisão que aprovou o novo ACC. A RMS alegou que, quando foi firmado o novo ACC, a empresa ainda estava em negociação para adquirir o negócio desinvestido, de modo que o CADE não poderia alegar ausência de compradores.

Em razão de questões processuais, em dezembro de 2020 a petição inicial da RMS foi indeferida e a ação extinta sem resolução de mérito – decisão já transitada em julgado.

• Bunge / Imcopa:

No final de 2020, o CADE aprovou sem restrições a aquisição de duas unidades produtivas do Grupo Imcopa pela Bunge. Após o trânsito em julgado da decisão, em fevereiro de 2021 a CervBrasil (Associação Brasileira da Indústria da Cerveja) ajuizou ação ordinária requerendo a suspensão liminar da decisão do CADE que aprovara a operação, bem como sua posterior anulação. Alegou haver potenciais impactos negativos ao consumidor final e que suas manifestações nos autos do ato de concentração no CADE não teriam sido devidamente analisadas, ainda que a associação não tivesse sido admitida como terceira interessada habilitada no caso.

Apesar do pedido de antecipação de tutela ter sido indeferido em primeiro grau, a CervBrasil recorreu da decisão. Em segundo grau, o pedido foi parcialmente provido, e o juízo determinou a suspensão dos efeitos da decisão do CADE (i.e., suspensão da aprovação da operação), e que os materiais apresentados pela CervBrasil fossem analisados pelo CADE.

Em atenção à decisão judicial, a decisão de aprovação do CADE foi suspensa e as Partes notificadas. O CADE apresentou embargos à decisão judicial, que até o presente momento não foram julgados. Nenhuma decisão ou instrução adicional foi realizada pelo CADE no âmbito administrativo – apesar da juntada de nova manifestação da CervBrasil nos autos do ato de concentração.

• Cultive Biotec:

Em junho de 2021, o CADE aprovou sem restrições operação entre Basf, Bayer/Monsanto, DuPont/Corteva e Syngenta, para a constituição de sociedade denominada Cultive Biotec entre elas, com propósito de desenvolver sistema comum de coleta de royalties.

A Aprosoja (Associação Brasileira dos Produtores de Soja) apresentou recurso administrativo contra a decisão de aprovação – mesmo não sendo habilitada como terceira interessada. Em julho de 2021, o recurso foi rejeitado e o ato de concentração transitou em julgado.

Ainda em julho, a Aprosoja impetrou Mandado de Segurança com pedido liminar para suspensão da aprovação e sua posterior declaração de nulidade. O juízo determinou a intimação do CADE para prestar informações e se manifestou por apreciar o pedido de liminar posteriormente – o que ainda está pendente.

Ainda parece cedo para se extrair alguma tendência desses três eventos, mas a possibilidade de eventual judicialização de atos de concentração surge como novo fator de atenção, cada vez mais real e que merece ser levado em consideração, em especial em casos complexos e com participação ativa de terceiros interessados.

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