Incide ISS sobre contratos de locação e compartilhamento de infraestrutura que possuam relação mista ou complexa

Alexandre de Moraes

Cármen Lúcia

Celso de Mello

Dias Toffoli (R)

Edson Fachin

Gilmar Mendes

Luiz Fux

Ricardo Lewandowski

Roberto Barroso

Rosa Weber

Por maioria de votos, o Plenário do STF concedeu interpretação conforme à Constituição Federal para admitir a  exigência de ISS sobre  "sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza" (item 3.04 da Lei Complementar nº 116/03) nas hipóteses de relação jurídica mista ou complexa em que não seja possível claramente segmentar referidas atividades de uma obrigação de fazer, seja no que diz respeito ao seu objeto, seja no que concerne ao valor específico da contrapartida financeira. O voto vencedor, do Ministro Dias Toffoli, apresentou como exemplo de um contrato de locação de ferrovia que inclua  a manutenção da própria rodovia. 

Embora não evidencie uma ruptura definitiva da antiga distinção entre obrigações de dar e obrigações de fazer – tradicionalmente empregada pelo próprio STF como critério de definição da incidência do ISS (cf. Súmula Vinculante 31) –, esse julgamento justifica a revisão de diversos modelos negociais híbridos para avaliação de risco de ISS, tais como nos contratos de compartilhamento de infraestrutura dos setores de energia e telecomunicações.