Sancionada Lei Complementar que veda incidência de ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte

O Presidente da República sancionou, ao apagar das luzes de 2023 (29 de dezembro), a Lei Complementar (LCP) nº 204/2023, a qual altera a LCP nº 87/1996 (Lei Kandir) para estabelecer a não incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

A LCP entrou em vigor em 1/1/2024.

Histórico por trás da LCP 204/2023 – ADC 49

Oriunda do Projeto de Lei Complementar (PLP) 116/2023, a LCP nº 204/2023 advém da decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) na Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) 49. Naquela ocasião, a Corte Suprema entendeu que, de acordo com a Constituição Federal, a circulação de mercadorias que enseja a incidência de ICMS é a jurídica e, por tal motivo, o mero deslocamento entre estabelecimentos do mesmo titular, na mesma unidade federada ou em localidades distintas, não é fato gerador de ICMS. Em decorrência disso, os dispositivos contidos na Lei Kandir que previam a cobrança de ICMS em tal situação foram julgados inconstitucionais.

Com a conclusão do julgamento do mérito da ADC 49 em 16/04/2021, foram opostos Embargos de Declaração pelo Estado do Rio Grande do Norte para requerer a modulação de efeitos da decisão. Somente em 19/04/2023 os embargos foram julgados para declarar a eficácia da decisão a partir do ano de 2024 e, por conseguinte, as regras sobre o aproveitamento de créditos do ICMS decorrentes das operações anteriores deveriam ser disciplinadas pelos Estados até o fim de 2023, no âmbito do Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz), pois, caso contrário, tais créditos poderiam ser integralmente aproveitados pelos contribuintes a partir de 2024.

Em observância à decisão do STF, o Confaz publicou, em 01/12/2023, o Convênio ICMS nº 178/2023, para regulamentar a transferência interestadual de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, e tornar obrigatória a transferência do tributa de modo a se remeterem ao destino os créditos de ICMS provenientes de tais operações.

Disposições da LCP 204/2023

A LCP nº 204/2023 foi sancionada para alterar o artigo 12 da Lei Kandir, a fim de fazer constar que não se considera ocorrido o fato gerador do imposto na saída de mercadoria de estabelecimento para outro de mesma titularidade, mantendo-se o crédito relativo às operações e prestações anteriores em favor do contribuinte, inclusive nas hipóteses de transferências interestaduais. Nessas ocasiões, os créditos serão assegurados da seguinte forma:

• Pela unidade federada de destino, por meio de transferência de crédito, limitados às alíquotas interestaduais em vigor que serão aplicadas sobre o valor da transferência realizada;

• Pela unidade federada de origem, em caso de diferença positiva entre os créditos pertinentes às operações e prestações anteriores e o transferido ao destino.

Destaca-se, contudo, que na sanção foi vetado parcialmente o PLP 116/2023, no que concerne à possibilidade de o contribuinte realizar a transferência para outro estabelecimento de sua titularidade de forma equiparada a uma operação sujeita à ocorrência de fato gerador do imposto, isto é, com destaque de ICMS no documento fiscal.

Nas razões do veto, foi esclarecido que tal proposição contraria o interesse público, ao trazer insegurança jurídica, tornar mais difícil a fiscalização tributária e elevar a probabilidade de ocorrência de elisão e evasão fiscal. É importante ressaltar que tal veto poderá implicar forte impacto para os contribuintes que dependem da ocorrência  do fato gerador nas saídas para a fruição de benefícios fiscais.

Em que pese a edição da nova norma, quer parecer que o legislador ainda está limitando a plena eficácia do quanto decidido na ADC49, na medida que limita o crédito a ser remetido ao estabelecimento de destino à Alíquota interestadual.

Nossa área de Direito Tributário está à disposição para mais esclarecimentos.

>>> Sócios da área tributária: Debora Bacellar, Fabio Florentino, Hermano Notaroberto Barbosa, José Otavio Faloppa, Letícia Pelisson, Lígia Regini, Luis Henrique Costa, Luiza Lacerda, Maurício Faro, Thais de Barros Meira e Vivian Casanova.