ESG em contratos cross-border: lei aplicável e jurisdição
A realização da COP30 no Brasil reforça a centralidade das pautas ambientais e coloca o meio ambiente no centro do debate global.
À medida que Estados incorporam em suas legislações exigências socioambientais, a agenda ESG deixa de ser vista como acessória e passa a ter importância central na alocação de riscos, especialmente em contratos cross-border.1 Nesses casos, podem ser diversos os níveis de rigor regulatório de nações por princípio soberanas.
Agentes econômicos globais lidam com parceiros sujeitos a padrões normativos distintos. Cláusulas ESG tornam-se essenciais para definir expectativas e distribuir riscos. Em setores altamente regulados – como energia, infraestrutura, agronegócio e tecnologia2 – o inadimplemento pode gerar multas, suspensão contratual e outras consequências jurídicas imediatas.
O impacto das cláusulas ESG vai além de seu conteúdo, introduzindo uma camada estratégica adicional: a definição do mecanismo de resolução de disputas e da lei aplicável. Tais escolhas, muitas vezes consideradas apenas em seus vieses procedimentais, podem ampliar ou restringir a responsabilidade das partes, influenciando onde e como as disposições contratuais serão analisadas em caso de descumprimento.
A natureza técnica das disputas ESG torna mais relevante a escolha entre jurisdição estatal e arbitragem.3 Esta última oferece vantagens como foro neutro, árbitros especializados em temas socioambientais, além da possibilidade de o respectivo procedimento ser confidencial, o que tende a mitigar pressões externas e reduzir impactos reputacionais.
Mas a escolha da arbitragem também apresenta desafios. Disputas ESG envolvem cadeias contratuais complexas, o que pode fragmentar a solução da controvérsia e gerar incompatibilidades entre cláusulas arbitrais e decisões conflitantes em procedimentos distintos. A participação de terceiros (como comunidades afetadas) tende a ser restrita, e medidas de urgência podem depender de demorado reforço estatal.
Um outro aspecto da escolha da arbitragem merece atenção: a ampla adesão à Convenção de Nova York favorece a circulação de decisões arbitrais, mas a exceção de ordem pública subsiste como um filtro relevante, podendo afetar a validade de sentenças que colidam com normas ambientais e de direitos humanos.
A definição da lei aplicável também é um desafio relevante. Como jurisdições distintas podem adotar níveis diversos de responsabilização socioambiental, a escolha da lei pode influenciar a aplicação de conceitos jurídicos decisivos, como o dever de diligência, o alcance da responsabilidade e o padrão de reparação exigível.
Portanto, o desafio não está apenas em incorporar obrigações ESG, mas em garantir um olhar integrado sobre os riscos que também decorrem da definição da lei aplicável, do mecanismo de resolução de disputas e da estratégia para a execução de decisões.
NOTAS
1. Nikolaus Pitkowitz e Johanna Kathan-Spath, “The Arbitrator and the Arbitration Procedure, The Vienna Propositions: Setting a New Beat in Resolving ESG Disputes, Embracing Innovation, and TacklingLegal Challenges in a Changing World. In: Christian Klausegger et al. (Orgs.), Austrian Yearbook on International Arbitration, 2025, pp. 95-178.
2. Natalie Sheehan e Anna Brennan, “The New Frontier: Arbitration of Climate Change Disputes”. In: Gregory Roy Fullelove et al. (Orgs.), International Arbitration in England: Perspectives in Times of Change, pp. 345-360.
3. Matteo Zambelli, “ESG Arbitration and Arbitral Procedure”. In: Benson Lim e Mary Mitsi, Environmental, Social and Governance (ESG) Disputes: Litigation and Arbitration, pp. 1-32.
