Parecer da AGU reconhece pandemia como gatilho de reequilíbrio econômico-financeiro nas concessões de infraestrutura de transportes

A Consultoria Jurídica do Ministério da Infraestrutura elaborou o PARECER n. 261/2020/CONJUR-MINFRA/CGU/AGU ("Parecer"), no qual reconhece que a pandemia provocada pelo COVID-19 pode ensejar a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão do setor de infraestrutura de transportes. A consulta foi respondida em tese e, portanto, não tratou da situação específica de qualquer concessionário.

Em linhas gerais, o Parecer reconhece que a pandemia configura motivo de força maior ou caso fortuito, caracterizando evento apto a ensejar o reequilíbrio econômico-financeiro dos contratos a que se refere.

O Parecer destaca, no entanto, que a teoria da imprevisão só pode ser aplicada a contratos de concessão cuja alocação de riscos siga a lógica prevista na lei de licitações e contratos administrativos (pela qual o poder concedente assume os riscos extraordinários). Em contratos de concessão cuja matriz de riscos impute ao particular o risco decorrente de caso fortuito ou força maior, o reequilíbrio não poderá ser concedido.

Além disso, o reconhecimento do desequilíbrio econômico-financeiro dependerá de demonstração do impacto da pandemia sobre as receitas ou despesas de cada concessionário, análise que deverá ser feita caso a caso, conforme os elementos concretos apresentados.

O parecer é positivo, especialmente considerando que o setor de infraestrutura de transportes está entre os mais afetados pelas medidas de contenção resultantes da pandemia. No entanto, diversas questões permanecem abertas e precisarão ser enfrentadas.

A primeira delas está a cargo dos próprios concessionários e consiste em decidir sobre o momento certo para formalizar os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro. Os impactos da pandemia não se limitam aos já observados até aqui - embora já relevantes – e poderão ser sentidos ainda por tempo indeterminado. É certo, também, que os impactos não se limitarão ao período de emergência e a redução de demanda poderá se prolongar ainda por um longo período. Um requerimento prematuro de reequilíbrio, nesse cenário, pode deixar de contemplar perdas significativas que serão sentidas pelo concessionário. Por outro lado, a demora na formalização do pedido de reequilíbrio econômico-financeiro ou na sua análise pelo poder concedente pode colocar em risco a capacidade financeira da Concessionária de manter a operação.

Uma segunda questão que precisará ser enfrentada será a de como aferir o desequilíbrio econômico-financeiro. Medir elementos como queda de demanda e crescimento de inadimplência não é tarefa simples.

Também será preciso discutir a forma de recomposição do equilíbrio econômico-financeiro. Aumentos de tarifas, que podem parecer a solução mais simples, tendem a ser especialmente complicados em um momento de crise econômica. Será preciso buscar soluções mais criativas para permitir uma efetiva recuperação das receitas perdidas e a consequente manutenção dos serviços essenciais prestados pelas concessionárias.

Nosso time de profissionais especializados em concessões públicas e parcerias público-privadas poderá oferecer mais insights sobre como enfrentar o tema.

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