Como lidar com a comprovação do cumprimento da cota de PcDs exigida na Nova Lei de Licitações
Quase trinta e três anos após a Lei nº 8.213/1991 instituir uma política afirmativa de reserva de vagas para pessoas com deficiência e reabilitadas da Previdência Social (“PcDs”), a Lei nº 14.133/2021 (“Nova Lei de Licitações”) passou a exigir, em licitações públicas, que empresas com cem ou mais empregados comprovem o cumprimento da cota de PcDs.
Enquanto a Lei nº 8.666/1993 dava tão somente referência, como critério de desempate no procedimento licitatório, às empresas que comprovassem o cumprimento da cota, a Nova Lei de Licitações incluiu como um requisito de habilitação a apresentação, pelo licitante, de declaração de cumprimento da exigência de reserva de vagas para PcDs. O contratado deverá, ainda, manter o cumprimento dessa exigência ao longo de toda a execução do contrato e, sempre que solicitado pela Administração Pública, precisará comprovar o cumprimento da reserva de cargos com a indicação dos empregados que preencherem as vagas.
Embora a mudança trazida pela Nova Lei de Licitações − obrigatória desde janeiro de 2024 − represente um salutar avanço na promoção da inclusão de PcDs no mercado de trabalho, não se pode ignorar o impacto que ela traz às contratações públicas, em razão dos desafios enfrentados por muitas empresas na atração, contratação e retenção desses profissionais. Apesar de razoavelmente recente no âmbito administrativo, esse é um tema que vem sendo debatido há bastante tempo na Justiça do Trabalho.
Não é raro que o Ministério do Trabalho (“MTE”) ou o Ministério Público do Trabalho (“MPT”) investiguem o preenchimento da cota de PcDs pelas empresas, o que muitas vezes resulta em autuações pelo MTE ou, no caso do MPT, na instauração de Procedimentos Preparatórios e/ou Inquéritos Civis com a celebração de Termos de Ajuste de Conduta e imposição de multas pelo descumprimento. Em último caso, o MPT chega a propor Ações Civis Públicas com pedidos de indenização por danos morais coletivos e obrigações de fazer.
O que não se deve menosprezar é a real dificuldade que inúmeras empresas enfrentam para conseguir cumprir a reserva de vagas, ainda que empreguem consistentes esforços para tanto. Há obstáculos não só para a atração de candidatos, como, muitas vezes, para a conciliação das condições de saúde das PcDs com as exigências dos cargos envolvidos em determinadas atividades empresariais que podem colocar em risco a higidez física e a segurança do próprio trabalhador e dos demais profissionais. Assim, não se pode desprezar situações em que há uma contraposição de dois valores fundamentais: a necessidade de inserção de PcDs no mercado de trabalho versus a necessidade de respeito à vida e à segurança dessas mesmas PcDs e dos demais empregados.
Nesse sentido, cada vez mais é aceito na jurisprudência trabalhista o entendimento de que, não obstante a determinação legal, não há como penalizar a empresa quando comprovado que o descumprimento da cota independeu de sua vontade. Isso pode ocorrer quando ficar demonstrado que as atividades empresariais são incompatíveis com a capacidade de trabalho das PcDs ou quando, apesar de terem sido tomadas as medidas necessárias, não for possível encontrar pessoas qualificadas em número suficiente para atender o percentual estabelecido em lei.
Já se tem notícia, inclusive, de recentes julgados do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”) afastando a responsabilidade de empresa autuada pelo MTE, por ter comprovado a promoção de ações com o intuito de contratar trabalhadores na forma exigida pela lei, através da celebração de convênios com entidades de colocação de mão de obra e a publicação de anúncios, evidenciando a intenção de alcançar a cota legal.
Além das consequências na esfera trabalhista, o não cumprimento da cota de PcDs, como visto acima, tem agora outros impactos com a mudança introduzida pela Lei nº 14.133/2021, uma vez que as empresas que não comprovarem o cumprimento da lei na habilitação podem ter sua participação em licitações ameaçada.
Seguindo a tendência observada na Justiça do Trabalho nos últimos anos, o caminho da judicialização parece ser inevitável e, ainda que incipiente, já possui precedentes favoráveis, podendo ser uma alternativa, especialmente nos casos em que as atividades empresariais possam trazer riscos à segurança das próprias PcDs e demais profissionais.
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