Concorrencial: Lei sobre regras temporárias no Direito Privado é aprovada, com vetos do Presidente da República
No Diário Oficial da União de 12.06.2020, foi publicada a Lei nº 14.010/2020, que propõe alterações temporárias nas relações jurídicas de direito privado em razão da pandemia da COVID-19, com aposição de oito vetos pelo Presidente da República.
O texto se originou do Projeto de Lei nº 1.179/2020, proposto em 30.03.2020 pelo Senador Antônio Anastasia, e que foi aprovado em 19.05.2020 após tramitação no Congresso Nacional, quando seguiu para sanção do Presidente da República.
Em razão dos vetos apresentados, o PL 1.179/2020 retornará ao Congresso Nacional para que os parlamentares deliberem sobre a manutenção ou retirada dos artigos vetados, mas a Lei nº 14.010/2020 encontra-se em vigor desde a data de publicação.
Alterações temporárias no regime de aplicação na Lei de Defesa da Concorrência (Lei nº 12.529/11)
Além de mudanças temporárias nas relações de consumo, locatícias, dentre outras, a Lei nº 14.010/2020 propõe alterações na aplicação da lei antitruste durante o período da pandemia da COVID-19:
Condutas anticompetitivas:
Isenção para duas condutas comerciais específicas – preço predatório e cessação de atividades: A Lei nº 14.010/2020 suspende temporariamente a aplicação dos dispositivos legais que exemplificavam, como potencial infração antitruste, a venda de produtos ou serviços injustificadamente abaixo do preço de custo (conhecido por preço predatório), e a cessação total ou parcial das atividades empresarias sem justa causa.
O histórico de investigações passadas do CADE já indicava dificuldades em se demonstrar os elementos necessário para condenação dessas práticas sob a ótica concorrencial – não se tem notícia de nenhuma condenação por quaisquer dessas duas práticas na prática recente do CADE.
Referidos dispositivos da Lei nº 14.010/2020 buscam trazer conforto aos agentes de mercado, no sentido de garantir que a autoridade concorrencial não adotará medidas investigativas ou punitivas em relação a tais duas condutas durante a excepcional situação decorrente da COVID-19.
Flexibilização na análise das demais condutas investigadas: A Lei nº 14.010/2020 prevê que o CADE leve em consideração as circunstâncias extraordinárias decorrentes da pandemia ao julgar outras condutas durante a pandemia da COVID-19.
Embora não expressamente determinado, é de se esperar que será necessário demonstrar nexo de causalidade entre a situação excepcional decorrente da pandemia e os fatos sob investigação do CADE para que alguma flexibilização seja concedida.
Além disso, é de se esperar que tal aplicação mitigada da lei concorrencial dificilmente será concedida pelo CADE para práticas hardcore (e.g., cartel ou práticas equivalentes).
Assim como ocorrido durante a greve dos caminhoneiros em 2018, o CADE já vinha tratando situações emergenciais de cooperação legítima entre concorrentes por meio de procedimento menos formal de consulta entre os interessados e a autoridade. Atento às situações excepcionais derivadas da atual crise, e antes mesmo de aprovação da Lei nº 14.010/2020, o CADE já havia autorizado, em 28.05.2020 e segundo esse rito simplificado de consulta, um acordo temporário de colaboração entre empresas concorrentes atuando nos segmentos de bebidas e alimentos, para fins do combate aos efeitos econômicos da pandemia da COVID-19.
Na análise, o CADE considerou haver: (i) excepcionalidade da situação enfrentada, (ii) urgência para a adoção de medidas, (iii) relação de causalidade entre a crise e a cooperação pretendida, (iv) universo temporal limitado para a cooperação; além de (v) eficiências e seu repasse ao consumidor. Além disso, a proposta levada ao CADE (vi) não envolvia coordenação de ações comerciais ou troca de informações sensíveis; e (vii) estava sujeita a comitês específicos para tratar de assuntos concorrenciais. Referido acordo irá durar até o dia 31.10.2020, e poderá ser prorrogado caso haja evolução do cenário da pandemia, após comunicação prévia ao CADE.
Atos de concentração:
Suspensão do dever de notificação prévia de contratos associativos, joint ventures e consórcios: A Lei nº 14.010/2020 suspende temporariamente o dever de notificar ao CADE acordos de colaboração (como consórcios, joint-ventures e contratos associativos), e assim permite que possam ser implementados imediatamente pelas partes.
A suspensão não afasta a possibilidade de análise posterior, pelo CADE, dos acordos que não forem necessários ao combate ou à mitigação das consequências derivadas da pandemia – seja na forma de avocação de ato de concentração de notificação não obrigatória (faculdade legal do CADE que não foi modificada pela Lei nº 14.010/2020), seja na forma de controle de condutas anticompetitivas.
Outras medidas concorrenciais
Vale lembrar que a Medida Provisória nº 926/2020 (ainda não apreciada pelo Congresso Nacional) suspendeu a fluência de prazos processuais, aplicando-se inclusive ao CADE.
Conforme a interpretação publicamente divulgada pelo CADE sobre essa Medida Provisória, foram suspensos apenas os prazos processuais em desfavor dos investigados em alguns tipos de processos, como os processos administrativos punitivos por infração da ordem econômica e processos administrativos para imposição de sanções processuais; os prazos em atos de concentração ou em quaisquer outros procedimentos investigativos seguem em curso.
Desse modo, o prazo de um ano para que o CADE solicite atos de concentração que não sejam de notificação prévia obrigatória, bem como o prazo de 240 dias (prorrogáveis até 330 dias) para análise de concentrações pelo órgão fluem normalmente.
Vigência e eficácia retroativa das medidas concorrenciais
Apesar de a Lei nº 14.010/2020 entrar em vigor na data de sua publicação, a suspensão de eficácia pertinente aos dispositivos concorrenciais será aplicável aos atos praticados de 20.03.2020 até 30.10.2020 (ou enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública contida no Decreto Legislativo nº 6, de 20.03.2020).
Mobilidade urbana e controle de preços
Dentre outras matérias, o Presidente da República vetou os artigos 17 e 18, que propunham alterar as diretrizes da política nacional de mobilidade urbana, para determinar que empresas de intermediação de transporte privado de passageiros e de entregas por aplicativo reduzissem em 15% sua retenção do valor das viagens, repassando essa quantia diretamente aos motoristas e entregadores.
O texto aprovado pelo Congresso Nacional proibia, ainda, o aumento do preço das viagens ao consumidor final em razão das medidas acima indicadas.
Por meio de Nota Técnica do seu Departamento de Estudos Econômicos (datada de 25.05.2020 -- enquanto a Lei 14.010/2020 aguardava sanção presidencial), o CADE se manifestou contrariamente a tais controle de preços determinados nesses artigos, e destacou a importância da liberdade dos agentes de mercado para adotarem estratégias de precificação de forma autônoma.
Segundo o órgão antitruste, o primeiro impacto das medidas seria a diminuição de lucros ou aumento de prejuízos das empresas, o que reduziria a quantidade e a qualidade dos serviços ofertados, bem como os investimentos em inovação. Além disso, a redução forçada e linear do percentual poderia prejudicar empresas que tivessem como estratégia de competição margens mais curtas e preços menores e impedir a entrada de novos concorrentes nos mercados.
Em sentido semelhante, o Presidente da República justificou o veto aos mencionados artigos com base na garantia da livre iniciativa e da livre concorrência, considerando que a redação proposta provocaria efeitos noviços sobre o livre funcionamento dos mercados afetados, prejudicando usuários dos serviços de aplicativos, além de produzir incentivos para prática de condutas coordenadas entre as empresas.
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Crédito da imagem: helloquence/Unsplash
