Stock Options Plans: próximos capítulos na busca da segurança jurídica
O plano de Stock Options (“SOP”) começou a ser utilizado na década de 1990 como um instrumento de natureza mercantil destinado a garantir a aquisição de ações da companhia por um preço determinado ou determinável, num prazo prefixado, com o principal objetivo de alinhar os interesses da companhia e de seus executivos e colaboradores.
Do ponto de vista fiscal, há cerca de 15 anos, a Receita Federal do Brasil iniciou a lavratura de autuações fiscais conferindo tratamento remuneratório a esses planos, gerando ampla discussão sobre a natureza jurídica do SOP no Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF) e, mais recentemente, nos Tribunais Regionais Federais (TRFs).
O QUE DIZ A JURISPRUDÊNCIA
Muito embora a jurisprudência do CARF tenha definido que o SOP pode ter natureza mercantil a partir das características de cada plano, na prática são pouquíssimas as autuações fiscais que restaram canceladas no âmbito administrativo em razão do reconhecimento da natureza mercantil do instituto.
Nos TRFs, a jurisprudência tem se demonstrado mais favorável aos contribuintes, com o reconhecimento da natureza mercantil do SOP, mas também é ainda oscilante.
Para aumentar a insegurança jurídica desse instituto, a Lei nº 12.973/2014, em seu artigo 33, passou a prever a dedutibilidade fiscal do valor justo atribuído aos “pagamentos baseados em ação”, referindo-se a tais pagamentos como “remuneração”, apesar de o dispositivo não tratar da incidência dos tributos sobre tais “pagamentos”.
Nesse contexto, muitas empresas têm deixado de adotar o SOP e optado pela concessão de outros incentivos de longo prazo a seus executivos e colaboradores, ainda que a eles se atribua natureza remuneratória. É claro que não apenas a (in)segurança jurídica acerca dos aspectos tributários define a opção por um ou outro modelo de incentivo, mas esse é certamente um elemento relevante de decisão.
COMO REDUZIR A INSEGURANÇA JURÍDICA ACERCA DO SOP?
Atualmente, há duas frentes que se propõem a reduzir a insegurança jurídica que permeia o SOP, uma jurisprudencial e outra legislativa.
Na frente jurisprudencial, destaca-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) afetou os REsps nº 2.069.644/SP e 2.074.564/SP para julgamento sob o rito dos recursos repetitivos, que terão como objetivo “definir a natureza jurídica dos planos de opção de compra de ações de companhias por executivos (stock option plan), se atrelada ao contrato de trabalho (remuneração) ou se estritamente comercial, para determinar a alíquota aplicável do imposto de renda, bem assim o momento de incidência do tributo” (Tema 1.226).
Quanto ao Tema 1.226, o STJ deverá definir parâmetros para aferir se o SOP tem natureza mercantil ou remuneratória, mas sem uma conclusão geral e indistinta, dado que, sem previsão legal específica, a definição da natureza jurídica do SOP deve passar por uma análise casuística.
Na frente legislativa, que poderá ser mais efetiva para garantir segurança jurídica e a retomada da atratividade do instituto para as companhias, merece destaque o Projeto de Lei nº 2.724/2022 – Marco Legal das Stock Options, já aprovado no Senado Federal e em trâmite na Câmara dos Deputados.
Neste PL, há expressa previsão de que o SOP possui natureza mercantil, "não se incorpora ao contrato de trabalho nem constitui base de incidência de qualquer encargo trabalhista ou previdenciário ou tributo”. Assim, o PL traz algumas condições alinhadas com a prática de mercado, tais como:
necessária previsão de um período de vesting de pelo menos 12 meses para o exercício da opção;
predefinição do preço de exercício, o qual não precisa corresponder ao preço de mercadodas ações;
possibilidade de cláusulas de cumprimento de períodos mínimos de permanência na empresa, de indisponibilidade das ações (lock up) e de estabelecimento de metas individuais ou coletivas de desempenho para outorga, aquisição e/ou exercício da opção;
voluntariedade dos beneficiários na adesão ao plano.
Estas características, dentre outras abordadas no PL, já foram objeto de discussão na jurisprudência, notadamente do CARF, razão pela qual consideramos relevante a sua positivação para a garantia da segurança jurídica do SOP.
Essas são as cenas dos próximos capítulos, aguardadas ansiosamente para, quem sabe, pôr fim a uma discussão que já dura muitos anos e permitir a segura retomada da utilização desse eficaz instrumento de alinhamento de interesses pelas companhias
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