COVID-19 e os impactos no Direito da Concorrência

Neste informativo apresentamos as principais medidas e desdobramentos da crise desencadeada pela COVID-19 no funcionamento e atuação do CADE (Conselho Administrativo de Defesa Econômica) e nas regras relacionadas ao Direito de Concorrência até o momento.

Funcionamento do CADE

O CADE continua funcionando normalmente ainda que a maior parte de seus servidores esteja trabalhando remotamente e as reuniões presenciais tenham sido substituídas por conferências telefônicas e videoconferências. As sessões de julgamento também ocorrerão remotamente durante o período de crise (cf. Resolução nº 26/2020, aprovada em 1º de abril de 2020, que altera o Regimento Interno do CADE).

Alterações no regime de aplicação da Lei Antitruste (Lei nº 12.529/2011)

O Senado aprovou na sexta-feira (03.04) o Projeto de Lei nº 1179/2020, de autoria do Senador Antônio Anastasia, que propõe alterações temporárias nas relações jurídicas de direito privado em razão da pandemia da COVID-19, e segue agora para análise da Câmara dos Deputados.

No tocante às questões concorrenciais, o objetivo do PL seria revisar os parâmetros utilizados na avaliação de práticas anticoncorrenciais. Nesse contexto, o PL propõe que o julgamento de qualquer infração à ordem econômica pelo CADE leve em consideração as circunstâncias extraordinárias causadas pela pandemia, de maneira que, no futuro, eventualmente certas condutas sejam desconsideradas como ilícitas em razão da natureza crítica do período da pandemia.

Em particular, o PL propõe as seguintes mudanças ao regime de aplicação da Lei Antitruste:

Suspensão (i) da proibição de venda de produtos ou serviços a preços injustificadamente abaixo do custo ("preços predatórios"), o que poderia estimular a redução de preços; e (ii) da proibição de cessação total ou parcial das atividades empresariais sem justa causa comprovada; condutas que em condições normais poderiam vir a configurar infrações concorrenciais, conforme incisos XV e XVII do § 3º do art. 36 da Lei Antitruste; e
Suspensão da obrigação de notificação ao CADE de contrato associativo, consórcio ou joint venture, conforme previsto no inciso IV do art. 90 da Lei Antitruste. Na prática, se aprovado, isso significaria que o CADE deixaria de analisar acordos de colaboração entre empresas concorrentes que em outras circunstâncias seriam objeto de análise. Convém notar que esse artigo, se aprovado, não impediria a possibilidade de análise posterior do ato de concentração ou de apuração de infração à ordem econômica pelo CADE (de acordo com o art. 36 da Lei nº 12.529/2011), caso em que se avaliará se realmente os acordos eram necessários ao combate ou à mitigação das consequências decorrentes da pandemia da COVID-19.

A proposta se aplica aos atos praticados de 20 de março de 2020 até 30 de outubro de 2020 ou enquanto durar a declaração do estado de calamidade pública contida no Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.

Investigação no setor de produtos médicos-farmacêuticos por preços abusivos

Em 18.03.2020, o CADE instaurou procedimento preparatório para investigar suposto aumento de preços e lucros de forma arbitrária e abusiva no setor de saúde. Até o momento, o CADE já enviou mais de 80 ofícios para empresas do setor (hospitais, laboratórios, farmácias, distribuidores e fabricantes de máscaras cirúrgicas, álcool gel, e fabricantes de medicamentos para tratamento dos sintomas da COVID-19) requerendo a apresentação das notas fiscais de aquisição dos produtos. O processo ainda está em fase inicial de instrução. De acordo com o CADE, a investigação foi aberta "tendo em vista a situação de elevada demanda por esses produtos em decorrência da necessidade de cuidados emergenciais motivados pelo aumento de casos relacionados ao Covid-19 no Brasil".

A instauração desta investigação indica que a autoridade está atenta às movimentações do mercado nessa época de crise, em especial nos segmentos da indústria que podem ser considerados essenciais. Para mais informações, clique aqui.

Outras propostas: congelamento de preços de medicamentos e criação de teto de preço para itens essenciais ao combate da COVID-19

Além do PL 1179/2020, há outros dois projetos de lei que tramitam no Congresso Nacional e que também podem afetar a dinâmica concorrencial.

Projeto de Lei nº 881/2020, de autoria do senador Randolfe Rodrigues, dispõe sobre o congelamento de preços de medicamentos durante a vigência da pandemia do coronavírus.
Projeto de Lei nº 1008/2020, de autoria do deputado Tulio Gadelha, dispõe sobre a criação de um preço teto sobre itens considerados essenciais ao enfrentamento de pandemia ou calamidade pública (como, por exemplo, medicamentos, máscara e álcool em gel).

O CADE foi oficiado para se manifestar em relação aos dois projetos e o Departamento de Estudos Econômicos (DEE) da autarquia emitiu notas técnicas apontando preocupações concorrenciais nas duas propostas. De acordo com o DEE, é importante considerar que "congelamentos de preços ou estipulações de preços teto podem ter forte efeito negativo, como desincentivo à produção, à distribuição e à comercialização de bens, caso existam aumentos de custos não acompanhados por possibilidade de repasses dos referidos aumentos de custos aos preços. Caso tal hipótese se confirme, é possível haver desabastecimento de medicamentos e de outros itens tidos por essenciais, o que seria um cenário pior em termos econômicos do que a possibilidade de permissão da flutuação dos preços". Para mais informações, clique aqui.

Prazos processuais

O CADE emitiu Nota Informativa, em decorrência da Medida Provisória nº 928/2020, esclarecendo que não correrão prazos processuais em desfavor dos representados no âmbito de: (i) Processos Administrativos para Apuração de Infrações à Ordem Econômica; (ii) Procedimentos Administrativos para Apuração de Atos de Concentração (APACs); e (iii) Processos Administrativos para Imposição de Sanções Processuais Incidentais.

Por outro lado, o CADE esclareceu que não haverá alteração no curso dos prazos em (iv) Atos de Concentração; (v) Inquéritos Administrativos para Apuração de Infrações à Ordem Econômica; (vi) Procedimentos Preparatórios de Inquérito Administrativo para Apuração de Infrações à ordem econômica; (vii) Acordos de Leniência; (viii) Termos de Compromisso de Cessação (TCCs) e Acordos em Controle de Concentrações (ACCs) em monitoramento; (ix) Consultas; e (x) Termos de Compromisso e Desempenho em monitoramento. Situações específicas que possam demandar a prorrogação de prazos serão analisadas caso a caso, por meio de pedidos justificados e fundamentados.

A Nota ainda afirma que a ausência de prazos processuais em curso em desfavor dos representados não impede a tramitação dos processos no que se refere a atos que competem ao CADE; também não impede o julgamento dos processos que já estejam instruídos e maduros para decisão, em sessões virtuais de julgamento até o fim da crise.

A análise de atos de concentração não parece ter sido impactada de maneira significativa até o momento. No entanto, apesar do comprometimento do CADE em não atrasar a análise de operações que dependem do seu aval, é de se esperar um possível atraso em alguns casos, em especial aqueles que demandam o envio de ofícios para coleta de informações de terceiros, já que muitas empresas também estão trabalhando remotamente e estão enfrentando inúmeros outros desafios. Nesse sentido, nota-se que o CADE tem sido mais flexível com pedidos de extensão de prazo para respostas a solicitações de informações, tanto para partes requerentes como para terceiros consultados.

Colaboração entre autoridades

Diante da natureza transversal e transnacional da pandemia, é de se esperar intensa colaboração do CADE com outras autoridades. Essa colaboração poderá tomar a forma de iniciativas conjuntas ou trocas de informações entre o CADE e outras autoridades nacionais envolvidas nos esforços de contenção da pandemia, como órgão do Ministério Público, SENACON, agências reguladoras e autoridades de saúde federais, estaduais ou municipais. Também não se descarta intensificação na troca de informações do CADE com autoridades estrangeiras ou instituições internacionais de defesa da concorrência, para trocas de experiências e identificação de melhores práticas.

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Crédito da imagem: www.cade.gov.br