O curso ordinário dos negócios no período intermitente: mero jogo de palavras?

Nas operações de fusões e aquisições com fechamento diferido no tempo, vários eventos podem ocorrer entre a assinatura (signing) e o fechamento (closing) da operação, o chamado “período intermitente”. Por conta disso, para assegurar ao comprador que a sociedade-alvo não perderá valor depois do signing, costuma-se fazer uso de uma cláusula que impõe ao vendedor a obrigação de não se desviar do curso ordinário do negócio.

Diversas disposições do contrato de aquisição de participações societárias podem se referir ao curso normal dos negócios da sociedade-alvo, desde simples covenants, em que o alienante fica obrigado a manter a sociedade-alvo operando no curso normal dos seus negócios no período intermitente, até verdadeiras declarações e garantias. Segundo Marcelo Adamek e André Conti, a expressão “curso ordinário dos negócios” vem frequentemente definida no contrato e significa manter conformidade com práticas negociais passadas¹. Em regra, não se refere “a um parâmetro abstrato do que costuma ser praticado por outras sociedades do mesmo setor”² ou a algum standard geral, como o business judgement rule.

No caso FleetBoston Financial Corp (“Fleet”) vs. Advanta Corp (“Advanta”), julgado pela Suprema Corte de Delaware em 2003, as práticas passadas foram, de fato, levadas em consideração para a interpretação da cláusula de curso normal dos negócios. Em 1998, o Fleet firmou acordo para adquirir a operação de cartões de crédito da Advanta, cuja cláusula de curso ordinário do negócio a obrigava, no período intermitente, a conduzir suas estratégias de marketing conforme práticas passadas³. Em 1999, o Fleet ajuizou ação indenizatória alegando ter sofrido prejuízos em decorrência da campanha de juros baixíssimos adotada pela Advanta durante o período intermitente, que seriam abaixo daqueles previamente oferecidos e de seu próprio custo de capital. A Corte de Delaware não acolheu a alegação do Fleet, porque constatou que a Advanta sempre oferecera preços competitivos em ofertas introdutórias para quem já era seu cliente (campanha que já havia se provado lucrativa). Concluiu-se, então, que não houve descumprimento da cláusula de curso ordinário do negócio, pois a estratégia adotada pela Advanta era compatível com suas práticas negociais passadas, tal como obrigava a cláusula.

Por outro lado, no caso Akorn Inc. (“Akorn”) vs. Fresenius Kabi AG (“Fresenius”), julgado pelo mesmo tribunal, levou-se em consideração, na interpretação da cláusula de curso ordinário, a análise comparativa de mercado. Em 2017, a Fresenius firmou acordo para adquirir a farmacêutica Akorn, sob a premissa de que a sociedade-alvo operasse no curso ordinário dos negócios durante o período intermitente. No segundo trimestre de 2017, contudo, os resultados da Akorn caíram, atingindo números significativamente abaixo do seu desempenho no ano anterior e das previsões apresentadas para a adquirente no signing. Investigações ainda revelaram problemas de integridade de dados e inconsistências na conformidade regulatória da sociedade-alvo. Assim, a Fresenius notificou a Akorn com o objetivo de extinguir o contrato, mas, diante disso, a Akorn ajuizou ação para forçar a conclusão do negócio.

Nesse segundo caso, a Corte de Delaware decidiu a favor da Fresenius e extinguiu o acordo, por entender que a Akorn teria violado sua obrigação contratual de continuar operando no curso ordinário dos negócios “in all material aspects”⁴. Para fundamentar a decisão, a Corte realizou uma análise comparativa entre a postura adotada pela Akorn no caso concreto e outras farmacêuticas do mercado, atuando no curso ordinário dos negócios. Ou seja, o Tribunal aplicou o tal parâmetro abstrato, que considera as práticas de outras sociedades do mesmo setor.

Enquanto no primeiro caso o contrato fazia referência expressa às práticas passadas da sociedade-alvo (“ordinary course of business consistent with past practices”), no segundo o acordo apenas estabelecia a obrigação de seguir o curso ordinário do negócio “in all material aspects”, o que, no entendimento da Corte, permitia uma análise comparativa com as práticas de outras sociedades do mesmo setor. A questão não é simples, mas, pelo que se viu aqui, o ponto de partida em ambos os casos foi a própria redação do contrato. Se o texto importa – e sempre há de importar –, é preciso ter cuidado com a escolha das palavras, mas não só. Especialmente se o Direito brasileiro for aplicável, é preciso prestar atenção também nos deveres decorrentes da boa-fé objetiva, porque essa discussão, definitivamente, não se resume a um mero jogo de palavras.

>>> Este artigo foi escrito por Julia Cruz Figueira, estagiária da área de Pesquisa, e Gisela Sampaio da Cruz Guedes, sócia do nosso escritório de advocacia.

>>> Este conteúdo faz parte da BMA Review Especial: Dia do Estagiário 2024. Clique aqui para ler mais artigos.

NOTAS

1. Marcelo Vieira von Adamek e André Nunes Conti, A cláusula de declarações e garantias em aquisições de empresas no direito brasileiro. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2024, p. 128.

2. Ibid.

3. O acordo previa que a Advanta deveria conduzir “solicitation campaigns […] in the ordinary course of business consistent with past practices and in substantial accordance with the marketing plans that had been disclosed to Fleet”.

4. O contrato previa que a Akorn deveria “use its […] commercially reasonable efforts to carry on its business in all material respects in the ordinary course of business”.